В связи с вступлением в силу Закона от 29.06.2010 №2367-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла » Минюст от 27.10.2010 № 820-0-2-10-31 Щодо здійснення інвестиційної діяльності у сфері будівництва з використанням заставних, предоставил разъяснения изменений в вышеуказанном Законе.

Так, согласно изменениям, внесенным Законом №2367-VI к Закону «Про інвестиційну діяльність», инвестирование и финансирование строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление, может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем выпуска целевых облигаций, выполнение обязательств по которым обеспечивается единицей такой недвижимости. Другие способы финансирования строительства таких объектов определяются исключительно законами.

То есть применение такой ценной бумаги, как залоговой, в качестве механизма инвестирования в строительство объектов жилищной недвижимости с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, не соответствует действующему законодательству.

Также в письме говорится о том, что действие Закона от 29.06.2010 №2367-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» распространяется на правоотношения, возникшие после вступления в силу Закона. Но договоры, регулирующие отношения инвестирования в объекты жилищного строительства, которые были заключены до вступления в силу этого закона, являются документами, удостоверяющими факт инвестирования в объекты жилищного строительства.

Комментируя данное письмо, стоит подробнее рассмотреть механизм использования закладных. Ведь залоговая, как финансовый инструмент привлечения денежных средств к проектам жилищного строительства, в подавляющем большинстве случаев приобретается через паевые инвестиционные фонды (ПИФ) или корпоративные инвестиционные фонды (КИФ). То есть схема с залоговыми предусматривает привлечение институтов совместного инвестирования (ИСИ), к которым относятся ПИФы и КИФы. Ввиду этого обстоятельства застройщики, привлекая денежные средства через ИСИ, используя при этом закладные в качестве обеспечения исполнения обязательств, а также в качестве средства дальнейшей продажи условных квадратных метров, не нарушают требования статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», так как финансирование происходит через ИСИ, что разрешено и допустимо законом.

Применение закладных напрямую в связке «застройщик-инвестор» является неэффективной схемой. В таком варианте привлеченные застройщиком средства ложатся в его прибыль. Используя же ИСИ, застройщик оптимизирует свои налоговые обязательства. Таким образом, застройщику нецелесообразно напрямую привлекать инвестиции от частных инвесторов посредством выпуска последним закладных. По этой причине такой подход на практике почти не используется.

Следует обратить внимание на то, что письмо Минюста не носит нормативный характер, так как не является обязательным и не может служить основанием, например, для признания договора недействительным. Из чего следует, что последнее слово в конфликте: «быть или не быть закладным» — скажет правоприменительная практика высших специализированных судов.

Исходя из этого, по нашему мнению, подобное разъяснения Минюста не приведет к массовому отказу от использования закладных в качестве инструмента инвестирования в жилищное строительство.

Тем не менее, данное письмо может стать непреодолимым препятствием при попытке нотариально оформить ипотечный договор, предметом залога по которому будут выступать имущественные права на будущую жилую недвижимость. Прогнозируется, что частные нотариусы будут отказывать в удостоверении таких договоров, если условиями последних будет предусмотрена выдача закладной. Мотивом такого отказа будет указанное письмо Минюста. Хорошо известно, что нотариусы в своей профессиональной деятельности с большим уважением относятся к подобным разъяснениям своего контролирующего органа. Поэтому очень часто позиция Минюста для нотариуса важнее предписаний закона.